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I servizi legali nel nuovo Codice dei Contratti

Alice Galbiati

Autore: Alice Galbiati

Data: 20.06.2016 [aggiornato il 3.08.2016]

Utilizzo: questo articolo è distribuito con licenza Creative Commons Attribuzione 2.5 Italia


Disciplina degli incarichi giudiziali e natura degli incarichi legali

In aderenza alle Direttive comunitarie che hanno portato all’introduzione del nuovo apparato normativo (Direttive 23, 24 e 25 del 2014), il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) disciplina la fattispecie degli incarichi agli avvocati da parte di pubbliche amministrazioni anzitutto definendoli “servizi legali” e facendoli rientrare nella categoria degli ^appalti di servizi^.

L'art. 17 del Codice dei contratti pubblici

Così dispone l'art. 17 del Codice che al comma 1, lettera d), esclude dalla applicazione del codice le fattispecie di appalti e concessioni di servizi "concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali":

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri;

Si ponga attenzione alla terminologia utilizzata dal Legislatore, il quale fa esclusivamente riferimento a prestazioni legali in qualche modo connesse a procedimenti giurisdizionali (“arbitrato o conciliazione”, “procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche”, “consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento”).

L’attività di consulenza stragiudiziale pare dunque non essere contemplata.

L’esclusione di cui all’art. 17 determina l’applicazione dell’art. 4 ("Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi ") dello stesso Codice, che detta una sorta di ^tutela minima^ per i contratti pubblici esclusi:

L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Spetterà dunque alla stazione appaltante individuare in sede di motivazione dell'affidamento le circostanze che consentono di ritenere rispettati i principi elencati nell’art. 4.

Sin qui il dettato normativo.

I primi commenti alla novella suggeriscono alle Amministrazioni - in via prudenziale - di dotarsi di un Regolamento per il conferimento degli incarichi legali o quanto meno organizzarsi nella scelta degli avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi, l’iscrizione ai quali dovrebbe essere pubblicizzata tramite avviso.

Le modalità di affidamento dovrebbero essere quindi ricondotte a procedure selettive adeguabili all’eventuale urgenza della costituzione in giudizio e potrebbero essere sviluppate con criteri valutativi volti a sollecitare la dimostrazione della capacità di gestione del contenzioso specifico da parte del professionista.

Nessuna obiezione sembra in ogni caso potersi sollevare in merito all’applicazione (a fortiori) dell’art. 36, comma 2, che in tema di contratti sotto soglia ammette l’affidamento diretto dell’incarico legale entro la soglia dei 40.000,00 euro, purché adeguatamente motivato alla luce dei ricordati principi di cui al citato art. 4 (Massari, 2016).

La tesi dell’assegnazione su base fiduciaria, pur con idonea motivazione, è sostenuta dall’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti nella propria mozione del 2 luglio 2016, muovendo dalla fonte comunitaria (Direttiva 24/2014) e dalle argomentazioni espresse nella pronuncia 2730 del 2012 del Consiglio di Stato sull’art. 27 del “vecchio” Codice dei Contratti (v. più oltre), le cui motivazioni sarebbero sostanzialmente riproponibili anche in relazione all’art. 4 del nuovo codice.

La disciplina degli incarichi stragiudiziali

Fin qui la disciplina degli incarichi aventi ad oggetto assistenza giurisdizionale o ad essa prodromica, mentre significativamente diverso è il quadro degli incarichi aventi ad oggetto consulenze stragiudiziali.

Scorrendo il Codice degli appalti e giungendo all’Allegato IX ^Servizi di cui agli articoli 140,142, 143 e 144 (Allegato XIV – art. 74 dir. 24; Allegato XVII – art. 91 dir. 25 e Allegato IV – art. 19 dir. 23)^ troviamo infatti la descrizione “Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d”.

Per esclusione non potrebbe che trattarsi dell’attività di consulenza stragiudiziale, che - in quanto non esclusa ai sensi dell’art. 17 - rientra dunque nell’ambito di applicazione del nuovo Codice in qualità di appalto di servizi.

Ciò significa che qualora la prestazione abbia un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, per il suo affidamento dovranno essere seguite le procedure previste dal Codice.

Ossia:

Dispone l'art. 36:

1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;
[…]

Nell’ipotesi di cui alla lettera a) (importi inferiori a 40.000,00 euro) l’affidamento può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato.

Secondo le ^Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti^ recentemente rielaborate da Anac, tale affidamento diretto dovrebbe avvenire per tramite di:

  1. determina a contrarre (eventualmente preceduta da indagine esplorativa del mercato), nella quale le stazioni appaltanti definiscano l’esigenza pubblica che intendono soddisfare, le caratteristiche delle opere/beni/servizi che intendono conseguire, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte, oltre l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura, nonché le principali condizioni contrattuali;
  2.  requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016;
  3.  criteri di selezione connessi al possesso di requisiti minimi di:
    a) idoneità professionale;
    b) capacità economica e finanziaria;
    c) capacità tecniche e professionali, stabiliti in ragione dell’oggetto e dell’importo del contratto;
  4.  criterio preferenziale di selezione (indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti pubblici, ovvero criteri reputazionali ex art. 83, c. 10) in caso di operatori economici parimenti qualificati sotto il profilo delle capacità tecnico/professionali.

La motivazione dovrebbe dar conto dettagliatamente del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione.

A tal fine – sempre secondo Anac – le stazioni appaltanti potrebbero soddisfare gli oneri motivazionali relativi all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza tramite valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Nel caso di affidamenti di modico valore (Anac indica a titolo esemplificativo il valore di 1.000 euro) l’obbligo motivazionale potrebbe essere attenuato; tuttavia non viene indicato in quali termini.

Il contratto sarebbe stipulato mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere (anche mediante posta elettronica certificata), senza applicazione del termine di stand still.

Nell’ipotesi di cui alla lettera b) (importi compresi tra 40.000,00 e 750.000,00 euro) l’art. 36 prevede l’affidamento tramite procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

La procedura prende anche in questo caso avvio con determina a contrarre e si articola in tre fasi:

  1. indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo, svolte secondo le modalità indicate ai punti da 4.1.2 a 4.1.9 delle Linee guida (avviso pubblico, utilizzo di elenchi appositamente costituiti e pubblicati) e possibilmente disciplinati in appositi regolamenti comunali;
  2. confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati ed invitati (almeno 5), secondo le indicazioni contenute ai punti da 4.2.1 a 4.2.8 delle Linee guida (criterio di rotazione degli inviti, possibile sorteggio in caso di impossibilità di selezione, contenuto dell’invito, forma pubblica delle sedute di gara, verifica del possesso dei requisiti);
  3. stipulazione del contratto secondo le modalità di cui al punto 4.3.1 delle Linee guida, senza applicazione del termine dilatorio di 35 giorni.

Il criterio di aggiudicazione dovrebbe essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, lett. b):

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) […]
b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;

La nuova disciplina sui ^servizi legali^ può essere così riassunta:

Incarichi giudiziali
Incarichi stragiudiziali
Norme

artt. 4 e 17 

Allegato IX, artt. 35, 36, 140 e ss.

Modalità

Esclusi dall’ambito di applicazione del Codice (art. 17)

Affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (art. 4)

Se di importo inferiore a € 40.000,00:

  • affidamento diretto, adeguatamente motivato (art. 36, c. 2, lett. a)

Se di importo pari o superiore a € 40.000,00 euro e inferiore a € 750.000,00:

  •  affidamento mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (art. 36, c. 2, lett. b), con applicazione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, c. 3, lett. b)

Il superamento del difficile inquadramento della natura degli incarichi legali nella precedente versione del Codice

Se questo quadro verrà confermato, potremmo considerare definitivamente superata la confusione che si era generata tra gli operatori in vigenza del previgente Codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Esso collocava infatti i servizi legali nell’allegato elenco II B relativo ai c.d. appalti di servizi parzialmente esclusi.

L’art. 125, comma 11, del Codice, poi, stabiliva che, in caso di affidamento di servizi di importo pari o superiore a 40.000,00 euro, esso dovesse avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, mentre per i servizi di valore inferiore a 40.000,00 era consentito l’affidamento diretto.

La giurisprudenza amministrativa affermava che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura.

La scelta del contraente sarebbe dunque dovuta scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati, il cui iter logico doveva essere palesato per il tramite della motivazione del provvedimento conclusivo (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002).

Nel frattempo prendeva piede un orientamento che proponeva di distinguere l’assoggettamento alle regole degli appalti a seconda che si trattasse di affidamento singolo di incarico professionale – non assoggettato – e ipotesi di appalto di servizi – assoggettati (TAR Puglia, n. 5053/2006; Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).

Facendo riferimento a quest’ultimo, l’autorità di Vigilanza, con la determinazione n. 4/2011 in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, aveva affermato l’applicazione della disciplina sulla tracciabilità i soli appalti di servizi legali compresi nell’allegato II B del Codice dei contratti.

L’impostazione era stata poi accreditata presso la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 2730 dell’11 maggio 2012 ed è stata seguita fino ad oggi.

La sentenza aveva distinto tra:

Ragionando in termini di attività giurisdizionale/consulenza stragiudiziale, il nuovo Codice degli appalti supera dunque la previgente distinzione fondata sul binomio incarico occasionale/esternalizzazione del servizio.

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