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Interrogativi in sede di prima applicazione delle nuove modifiche al codice Urbani

Autori: Ileana Pisani e Claudio Pilia

Data: 20.9.2008

Utilizzo: questo articolo è distribuito con licenza Creative Commons Attribuzione 2.5 Italia

 

I quesiti

Nel corso dell'incontro di studio tenutosi l’11 settembre 2008, volto ad approfondire alcuni aspetti del Codice dei beni culturali e del paesaggio come riscritto dai recenti interventi legislativi, sono emersi i quesiti elencati di seguito. Se ne dà riscontro in forma breve e riservandosene l’eventuale integrazione. Si veda anche, in questo sito: Il nuovo procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica nelle modifiche ex d.lgs. 63/08 e l. 129/08 [I. Pisani]

1) Se il termine perentorio di 15 giorni entro il quale la conferenza di servizi (indetta dall’amministrazione competente a seguito del silenzio serbato dalla Soprintendenza) deve pronunciarsi ai sensi dell’art. 146 c. 9, decorra dalla scadenza del termine di 45 giorni assegnato alla Soprintendenza per rilasciare il proprio parere.

Ai sensi dell’art. 146 comma 9:

• decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente può indire una conferenza di servizi che si deve pronunciare “entro il termine perentorio di 15 giorni”;
• in ogni caso, decorsi 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del Soprintendente, l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione.

Dalla sequenza dei periodi del comma 9 dell’art. 146, ed in particolare dall’inciso “in ogni caso”, sembra evincersi che il termine di 15 giorni, assegnato alla conferenza di servizi (eventualmente indetta) per pronunciarsi, decorra dalla scadenza del termine di 45 giorni assegnato al Soprintendente per il rilascio del proprio parere (45+15=60).

2) Ove la Soprintendenza non trasmetta il parere di sua competenza entro il termine ad essa assegnato dalla legge, l’amministrazione competente può rilasciare ugualmente l’autorizzazione paesaggistica ove ritenga l’intervento conforme alla prescrizioni sul
paesaggio?

Da una lettura combinata dei commi dell’art. 146 emergono due fasi temporali:

• la prima in cui il parere della Soprintendenza è
  obbligatorio e vincolante;
• la seconda in cui il parere della Soprintendenza è invece obbligatorio non vincolante.

Lo spartiacque delle due fasi temporali è individuato dall’art. 146 comma 5 nell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati nonché nella positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della Regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici. Ciò sembra comportare che:

• finché il parere della Soprintendenza è vincolante, l’amministrazione competente non possa adottare un provvedimento autorizzatorio positivo in assenza di parere favorevole della Soprintendenza, restando all’A.C. soltanto la possibilità di concludere il procedimento con un provvedimento negativo;
• una volta divenuto non vincolante il parere della Soprintendenza, l'amministrazione competente possa concludere il procedimento anche attraverso il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

3) Il silenzio della Soprintendenza può essere considerato silenzio assenso?

Al presente quesito si è già risposto attraverso l’analisi del precedente.
Occorre qui solo precisare che nessuna qualificazione giuridica viene data dalla normativa in esame al silenzio della Soprintendenza, che pertanto non potrà avere nessun altro significato se non quello di ^silenzio^ tout court.

L’art. 20 della l. 241/90 in materia di silenzio assenso statuisce infatti che

• “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2 […].
• Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti”.

4) Quali conseguenze possono derivare dal mancato invio alla Regione entro il 14 novembre 2008, da parte degli Enti Locali delegati, della documentazione relativa alla costituzione della commissione per il paesaggio ed all’individuazione della struttura tecnica o della specifica professionalità cui è attribuita l’istruttoria sulle richieste di autorizzazione paesaggistica?

L’articolo 159 comma 1 D.Lgs. n. 42/2004, come modificato dalla
L. n. 129/2008, individua un unico termine ^decadenziale^, il 31 dicembre 2008, termine entro il quale la Regione deve provvedere alla verifica dell’idoneità dell’ente delegato all’esercizio della funzione autorizzatoria.

Ciò a significare che il termine del 14 novembre 2008 per la trasmissione alla Regione Lombardia, da parte dell’ente delegato, della documentazione citata -stabilito dalla deliberazione di G.R. VIII/7977 del 6 agosto 2008 - non sembrerebbe avere valenza perentoria.

È tuttavia ragionevole ritenere che il tardivo inoltro (anche se entro il termine del 31 dicembre 2008) di tutta la documentazione richiesta dalla deliberazione G.R. n. VIII/7977, porrebbe la Regione nell’impossibilità materiale di valutare gli atti ricevuti, con la conseguente decadenza della delega dell’ente che ha provveduto all’invio tardivo.

5) Ai sensi della deliberazione n. VIII/7977 del 6 agosto 2008 “i componenti (della Commissione) non possono essere contestualmente membri della Commissione Edilizia e/o Urbanistica o svolgere incarichi professionali di progettazione edilizia presso il medesimo ente”. Quali sono i confini di una simile causa di incompatibilità?

La disposizione contenuta nella delibera, così come formulata, si presta certamente a più interpretazioni. In particolare dubbi interpretativi derivano dai seguenti incisi:

• “i componenti non possono essere contestualmente
  membri della Commissione Edilizia e/o Urbanistica o
  svolgere incarichi professionali di progettazione edilizia...”;
• “non possono … svolgere incarichi professionali di
  progettazione edilizia presso il medesimo Ente Locale”.

Per quanto concerne il primo inciso, il primo dubbio interpretativo sorge dalle congiunzioni utilizzate dall’estensore della delibera: prima usa “e/o” tra le parole ^edilizia^ e ^urbanistica^, e poi soltanto “o” tra le parole ^urbanistica^ e ^svolgere^.

Al di là di ogni formalismo linguistico è plausibile ritenere che la Regione intenda prescrivere l’incompatibilità nel modo più esteso? Ossia: è sufficiente rivestire anche una sola delle cariche individuate perché operi l’incompatibilità prescritta?

Un’ulteriore perplessità può sorgere dal tempo del verbo utilizzato nella deliberazione VIII/7977 per prescrivere l’incompatibilità per i soggetti che ^svolgono^ incarichi professionali di progettazione edilizia. La delibera usa il tempo presente, “svolgere”, sembrando non far riferimento agli incarichi pregressi.

Per quanto concerne invece il secondo inciso, esso pone dubbi interpretativi di non poco conto: con l’avverbio ^presso^ la Regione intende ^nel territorio dell’ente^ o semplicemente ^per/a favore dell’ ente^?

L’interpretazione più plausibile (e ciò anche in considerazione della circostanza che l’interpretazione più restrittiva paralizzerebbe la costituzione delle Commissioni per il paesaggio, giuste le obbiettive difficoltà di reclutarne i componenti) sembrerebbe essere quella meno restrittiva, ovvero con l’avverbio ^presso^ la Regione ha inteso ^per / in favore di^.

Ciò a significare che non possono divenire membri della Commissione per il paesaggio dell’ente locale i soggetti che svolgono incarichi professionali a favore dell’ente medesimo. L’incompatibilità sembrerebbe pertanto non estendersi a chi svolge incarichi professionali su commissione di privati o comunque di soggetti diversi dall’ente delegato, anche se all’interno dei confini di competenza dell’ente.

Nulla vieta, in ogni caso, che nel regolamentare la costituzione delle commissioni le A.C. decidano nel senso più restrittivo, come non di rado avviene già oggi nei fatti.